En estos últimos tiempos hemos sido testigos de cómo algunos de nuestros tribunales han fallado en sentido desfavorable a la aplicación de Expedientes de Regulación de Empleo por no cumplir por ejemplo con la aportación de algunos documentos en la tramitación del expediente, véase la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20.03.13 (Sentencia), o por entender que en el período de consultas no tuvo la Empresa voluntad de llegar a un acuerdo y por no hacer constar en la comunicación de inicio del periodo de consultas la clasificación profesional de los trabajadores (Sentencia 13/12 de la Sala Social del Tribunal Superior de Cataluña). En ambos casos se declara la nulidad de la decisión extintiva sin entrar en el fondo, es decir, sin entrar a valorar si hay o no causas reales que conforme a Ley permitan a la empleadora despedir.
Cierto es que las formas en general y en Derecho en particular son importantes, más aún cuando de su vulneración pueda desprenderse indefensión, pero una cosa es que se actúe faltando completamente a éstas, y otra que no se aporte algun documento o no se consigne en el comunicado el rango profesional de los trabajadores afectados. En éstos últimos casos declarar la nulidad del expediente parece a priori algo desproporcionado pues se tratarían de descuidos o errores facilmente subsanables. Pensar que un simple descuido o error baladí puede comportar la nulidad de todo un expediente podría llevarnos a pensar que en Derecho la forma prevalece sobre el fondo, y de goleada, y que la simple errata puede eliminar el ejercicio de un derecho; peligroso enunciado que podría chocar con principios tan arraigados en nuestra tradición constitucional como el de pro actione -basado en la tutela judicial efectiva- que viene a decir todo lo contrario, esto es, que "los requisitos formales no son
valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que sólo sirven en la
medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima. (...) y han de analizarse
teniendo presente la finalidad que pretende lograrse con ellos para, de existir
defectos, procederse a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con
la entidad real del defecto mismo, medida en función de la quiebra de la
finalidad última que el requisito formal pretenda servir. De esta suerte,
cuando esa finalidad pueda ser lograda sin detrimento alguno de otros derechos
o bienes constitucionalmente dignos de tutela, debe procederse a la subsanación
del defecto más que a eliminar los derechos" (sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1983, 12 de marzo de 1986 y
12 de noviembre de 1987).
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